尤美女律師
一、 前言
今年的婦女節很不一樣,因為歷經十二年,走過政治滄桑的「兩性工作平等法」終於在90年12月21日立法院三讀通過,並於今(91)年3月8日正式施行,一方面保障女性在就業市場的平等權利,另一方面亦宣示育兒是國家大事,應由男女兩性及國家社會共同承擔責任。這樣的一部法案是婦女團體、專家學者費盡心力,一路蓽路藍縷、劈荊斬棘,以及政府的善意回應,才有今天這樣的成果,其中的歷程倍感艱辛。但其所象徵的意義卻是深遠的,因它是國內第一部由民間婦女團體所草擬提出的法案,是首開公聽會的法案,是走過政治威權到民主的法案,是婦女團體由私領域走向公領域學習參與立法與公共決策的第一部法案,亦是歷時最漫長、伴隨著婦運先進共同成長的一部法案。
二、 立法緣起
雖然憲法明文揭示「中華民國人民,無分男女在法律上一律平等。」第十五條規定「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」,第一五二條並規定「人民具有工作能力者,國家應予以適當之工作機會。」可惜這些符合兩性平等、保障人民權利的規定並未落實於現實生活中,尤其是就業市場。
女性在就業市場上遭受性別歧視之案例層出不窮,且由來已久,只是以往受歧視之女性只能以宿命論之,逆來順受,甚少會出面指控或申訴,即便要申訴,亦投訴無門。
迄至民國76年8月爆發國父紀念館57位女性員工及高雄市立文化中心44位女性員工,因於招考時與館方切結約定,凡是女性員工年滿三十歲,或是結婚、懷孕就自動離職,而被迫離職之事件,類似這樣的「單身條款」在當年其實非常普遍,只是此次女性員工願意集體出面申訴,因此在婦女新知等婦女團體之聲援下,要求國父紀念館及高雄市立文化中心廢止此不合理規定,並要教育部下令所有文化機構廢除此種「單身條款」之不合理規定,且召開記者會,呼籲社會正視婦女在工作職場上所受到之不平等待遇。婦女團體於聲援的過程中,卻發現國內並沒有相關法律可以規範這種不合理的性別歧視。
然而,早在1975年聯合國婦女會議時,即決議將1975-1985年訂為「聯合國婦女十年」,要求各會員國應在十年內廢除一切歧視女性的法律,並積極制定法律及政策以保障女性的權益。因此,聯合國會員國即陸續以法律保障兩性平等工作權。例如,英國在1975年制定「性別差別禁止法」,義大利在1977年制定關於男女勞動平等待遇法,法國1983年修改勞動法典以保障女性工作權,日本1985年制定「男女僱用機會均等法」等等。我國自1971年退出聯合國,因此未受到該「聯合國婦女十年」及「消除一切形式歧視女性之公約」之拘束。
為保障女性平等工作權益,婦女新知基金會乃由本人召集了涂秀蕊、陳美玲、劉志鵬、潘正芬等律師於七十六年著手起草了「男女工作平等法」草案,於七十九年送進立法院,企盼上開憲法所保障之權益能真正落實至女性身上。可惜上開草案冰凍於立法院長達十一年,立法委員不斷以各種理由杯葛,如:行政院無相對版本等,或因國會遊說法的通過,第三屆所有未完成黨政協商的法案,都必須在新任期開始後重新提案,草案歸零。尤有甚者,企業界更將「男女工作平等法」(即兩性工作平等法之前身)與「消費者保護法」、「環境保護法」等列為「企業出走的十大惡法」之一,堅決反對制定該法,致使法案一再延宕,然而也正因為該法的擬定才讓職場上的性別歧視現象獲得檢討與改進的機會,如:於八十一年通過就業服務法,於第五條規定「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由,予以歧視。」並於第六十二條規定違反第五條規定者處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰。司法院、考試院及行政院等各部會先後提出「女性公務人員育嬰期間申請留職停薪處理原則」、「男性公務人員兩天陪產假之規定」。社會大眾也開始注意職場性騷擾、懷孕歧視的嚴重性,這部法案歷經十五年終於通過。
三、執法落實
徒法不足以自行,法令的落實需要民眾的了解與運用,以及政府機關的貫徹執行才能讓良法美意發揮最大效用。若大家對女性工作權益無法予以正視,或仍無法與女性平起平坐,成為工作夥伴,甚或仍認為養育兒女,家務工作是女人天職,女人只有在孩子已有妥善的照顧後才能外出工作,則女性的工作權益永難獲得保障,為使兩性工作平等法的精神得以落實,應從教育、法律、社會層面採取必要措施。
(一)教育層面的必要措施
女性在工作職場上受到歧視,最主要來自於傳統「男主外,女主內」、「生育是女人的天職」的影響,而這些觀念實源自於封建制度與宗法制度,即將整個社會分為公、私領域,公領域有封建制度,國王、諸侯、卿大夫、士,君君臣臣,層級排比清楚,以使政權得以世襲;在私的領域有所謂「宗法制度」,後為「家族制度」,即以家父長為本位,以上祭祖先,下承煙祀,所有成員均為家屬。為了「承煙祀」即傳宗接代,因是父系社會,當然是傳夫家的宗,接夫家的代,但男人不會生育,只有靠女人,因此在周公制禮作樂的時代,男女命運自出生的那一刻即被嚴苛的決定,男孩將來負有傳承的使命,出將入相,光宗耀祖,女孩終究要嫁入夫家,為夫家傳宗接代,相夫教子當個賢妻良母。公私領域的嚴格劃分,成就了男人的事業,掌握了國家資源,成為資源分配者;而女人在私領域內,不眠不休操持家務,照顧兒女,美其名為愛的勞務,但實質淪為經濟的依附者,次等的人格者,即使封建解體、家族制度崩潰,工業革命結果,小家庭制度取代大家庭,而家庭經濟由「男主外,女主內」變成「雙薪家庭」,以維持家庭開銷,但傳統的女性屬於家庭的觀念並沒有突破性的改變,誠如P. Freire對文化階層化的觀察:
「文化的征服,往往導致被入侵者喪失其文化自信心,他們會開始仿效征服者的價值、標準、和目標。文化入侵若要成功,最重要的就是使被入侵者相信其內在的劣根性。文化入侵一方面是宰制的手段,另方面則是宰制的結果。因此,帶有支配特性的文化活動,除了是刻意計畫出來的,在另一層意義上也就是壓迫性事實的產物。」(註一)
在各教育、文化、媒體仍不斷塑造「母性天職」,及女人未照顧好家庭,是其未盡職,形成職業婦女的焦慮,以及女性相信自己在「男性擅長」的領域是天生較差的,這般自我貶抑,透過教育系統不僅內化到女性的價值觀中,更進一步強化了父權社會的威權性。在父權社會的馴化機制與教育∕家庭系統的價值內化下,社會上的職業分野有著嚴重的性別階層化的區隔,依生物發展法則─「惟有高度變異的族群,才有可能在大自然的考驗下存活某幾類物種,藉此銜接族群」,父權社會獨尊男性與異性戀的價值觀,而貶抑∕壓迫∕消滅其他性別認同的可能性,無異是將社會高度同質化,也就大大地減損了國家∕企業的競爭力。惟有打破性別刻板化的現況,才能在國家∕企業發展中,創造出盡可能的變異性,以在國際競爭的嚴苛考驗中,提升生存與發展的可能性。(註二)
因此要真正落實兩性工作平等,政府應採取下列具體措施:
1.隨時檢視並改善所有教科書中性別刻板化的教材。
2.不斷訓練教師,各行各業的人去刻板化印象。
3.檢視所有公務部門性別比例的分布現象,並予以鼓勵、調整。
4.舉辦各種女性領導人才訓練,以培訓女性進入高階領導階層。
5.以性別角度檢視所有公共設施、職業場所,是否構成一個友善、安全的工作環境。
6.不斷宣導兩性平權,打破公、私領域界線,提倡男女在公領域之分工、資源之共享,私領域家務育兒之分工、責任共擔。
7.全面檢討所有招募廣告,是否蘊含性別歧視,並予以改善。
(二)法律層面的必要措施:
觀念的改變,文化規範的改變是最深遠且最主要的,但亦是最緩慢的,而法律制度的建立是最立即的,未必最有效,但絕對有催化觀念改變及文化規範改變的力量。茲「兩性工作平等法」正式實施,藉由法律的強制力,使人為的性別歧視如招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、薪資報酬、退休、資遣、離職、解僱及雇主為受僱者舉辦或提供各項教育、訓練或其他類似活動,或福利措施等均不得再因性別而有差別待遇。
又性騷擾問題由來已久,且不斷困擾女性,尤其是工作場所中之性騷擾,其所侵害的不僅是女性的人格與尊嚴,更是假藉性騷擾而改變其工作條件,使得女性只有屈從一途,因此有加以規範之必要,且性騷擾之問題,實為性別歧視的問題,即一性對另一性之不尊重,始有冒犯之舉動,故在「兩性工作平等法」中乃特別予以規範:
1.交換式性騷擾:
禁止雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為,作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。
2.敵意工作環境之性騷擾:
防治工作場所性騷擾的另一個積極性的做法是要建立一個友善的工作場所。由於工作場所的性別關係即是反映社會的性別權力關係,工作場所的性騷擾也正是反映社會性別權力的不平等,是一種就業性別歧視。即男性為了展現或維護男性的優勢地位,意圖以各種不受歡迎之性要求,或具有性意味或性別歧視的言詞、圖片、動作或手勢,拒絕受僱者進入職場,或使其難堪無法在工作職場繼續待下去,而損害其工作權益,此均係製造女性受僱者的敵意工作環境。然而,此類屬於敵意環境的性騷擾卻完全無法引用刑法條文加以處罰。因此,在本法中也明文規定雇主應盡積極防止之責任。
法律通過後,為使該法得以真正落實,更應採取下列具體措施:
1.政府機關率先實施「兩性工作平等法」,並建立各種申訴管道。
2.勞工行政主管機關應督促公民營機關、事業單位於送核之「工作規則」中加入落實「兩性工作平等法」之必要事項及申訴管道之建立。
3.審視申訴管道有無兼顧勞、僱雙方及性別平衡原則,以及保密原則。
4.宣導各地「就業歧視評議委員會」及「兩性工作平等委員會」之申訴電話號碼,使受害者有申訴管道。
5.對企業體不斷宣導就業性別歧視之概念,以免觸法。
6.宣導何謂就業歧視,以及如何保存證據、申訴、鼓勵更多受歧視者勇於站出來申訴。
7.強化各地「就業歧視評議委員會」及「兩性工作平等委員會」之職能,發揮糾正性別歧視之功能。
(三)社會層面的必要措施:
如何讓女性將育兒的重任卸下,實為女性邁向工作平等的關鍵。
按嬰兒是民族命脈的延續,兒童是國家未來的主人翁,生育照顧健康的下一代,是國家的社會投資,是全民的使命,並非單純女性的責任!因此,憲法第一五六條前段特別規定「國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性。」而所謂「保護母性」,並非對女性的特別禮遇,而係基於保護民族幼苗,而對於懷孕婦女予以照顧,使其安心、安全地孕育健康的下一代,並於胎兒出生後,給予嬰兒、兒童最適切之撫育。因此,其孕育、培育過程之成本及責任應由家庭、社會、國家共同承擔,而非由女性單獨背負!
何況根據科學家之最新發現,「腦力即國力,三歲奠定一生基礎,從出生到三、四歲,是人類腦部活動最密集的時期,這段嬰幼年,正是奠定一生智力、情緒與性格的關鍵階段。」「一旦錯過良機,整個社會都將付出沈重的代價」,因為根據統計發現在嬰兒期沒被好好照顧的人,長大後成為犯罪者的機率,五倍於接受良好學前教育的人。因此現在世界各先進國家均開始撥出大筆預算,減輕家庭照顧幼兒的負擔,讓國家的新血輪,在最重要的發展時期,得到最好的照顧。(註三)但是反觀國內的幼兒照顧與教育,仍是每個家庭一肩挑的沈重負擔,更是懷孕女性永無止境的夢魘,甚至懷孕歧視在社會上仍到處可見。
因此「兩性工作平等法」規定應由國家立法透過社會保險方式發放育嬰留職停薪津貼,使育兒責任由全民共同承擔。又因育兒與賺錢是家庭之分工,是夫妻協調之結果,不應再限於「男主外,女主內」;且根據心理學者之研究顯示,父親參與育兒工作較多的孩子,語言表達能力、解決問題能力及社交能力,均較沒有父親參與的領先二至六個月,更足見育兒不再是女性的責任,更是男女兩性的共同責任!且觀去年喧騰一時的國王企鵝孵蛋,更是自然界兩性分擔育兒責任的最佳典範,當母企鵝產完卵,為了讓母企鵝恢復體力,公企鵝會自告奮勇的來幫忙孵卵;而母企鵝也會很領情的去吃吃東西、游游泳、舒活舒活筋骨。大約三星期多的時間,母企鵝的體力恢復了,會回來接替孵卵的工作。讓公企鵝再去補充體力。整個孵卵的時間通常需要五十八天。(註四)因此育嬰休假、育嬰減少工時、家庭照顧休假均應由男女兩性共同享有;因此乃規定育嬰假、育嬰減少工時,彈性工時、家庭照顧假、生理假、產假、陪產假,並規定國家對於因結婚、懷孕、生產或育兒而退職之女性受雇者應採取再就業之輔助,並鼓勵雇主再僱用。及規定僱用受僱者250人以上之企業設置托兒設施或提供托兒措施,使受僱者無後顧之憂,工作情緒穩定,進而提升工作效能。
因此要真正落實兩性育兒分工,宜採取下列具體措施:
(一)以各種方式鼓勵企業提供托兒設施或措施,如透過策略聯盟與企業附近優良之托兒所談判、簽約,提供員工最貼心的服務。
(二)宣導體貼員工,協助照顧下一代,使員工無後顧之憂,是企業永續發展的不二法門。
(三)企業評鑑列入企業托兒各種友善工作環境之評估。
(四)與社會部門協調社區托兒及課後輔導之機制,以減輕雙薪家庭之焦慮,共同培育健康的下一代。
四、結語
唯有保護母性之措施實現,使育兒之重任由家庭、社會、國家共同承擔,始能使男女平等工作權真正落實!也唯有當一個國家的領袖及人民把「養兒育女」當成「國家大事」認真思考,並採取行動時,兒童人權才不再是紙上空談,國家的未來也才有希望!
註一:Chris Jenks著,《文化》,俞智敏、陳光達、王淑燕譯(台北:巨流,1998),,頁161。
註二:詳細參見林崇熙著,〈競爭力的泉源─從性別議題出發〉,公訓報導雙月刊,第九十五期,2000年12月,台北市政府公務人員訓練中心印行。
註三:參見天下雜誌1999年教育特刊「21世紀從0開始」
註四:參見魏世台著,〈由生態系統理論看台灣婦女的母親角色〉,國際婦女法學會中華民國分會十週年慶專刊,2000年12月,頁43。
備註:本文同時刊載於三月份全國律師雜誌
兩性工作平等法
愈慧君、呂榮海
Abstract
This article introduces the Act of Equal Employment for Men and Women in Taiwan, R.O.C. The Act was enacted on December 21, 2001 and came into force on March 8, 2002. It can be divided into 5 main sections:
1. Equal treatments for men and women with regards to employment, including recruitment, interview, hiring, distributing, allocation, merits, promotion, termination, dismissal, retirement and to education, vocational training, working conditions and any other benefits, except where sex is a Bona Fide Occupational Qualification.
2. Equal pay for equal work or for work of equal value, except payment based on different seniority, reward or punishment, merits or factors other than sex.
3. Anti-sexual harassment in the workplace, including employers’ anti-sexual harassment policies.
4. Measures to promote equality of opportunity between men and women, including maternity protection, nursing hours, on-site childcare facilities and parental leave etc.
5. The Equal Opportunity Commission, legal aid and remedies.
一、導言
兩性工作平等法制定之宗旨,在第一條即言明為保障兩性工作平等權;消除性別歧視,促進兩性地位實質平等,因此,其所訂定各章,也就依著上述的宗旨,分為工作平等權的保障、工作場所性騷擾的防治、促進工作平等措施等方面而規定,最後則對違反本法,受害人要如何救濟,主管機關應如何監督考查,違反者的處罰等作規定。本文亦以此對本法作簡介。
首先,本法適用的對象,是「兩性」,本法並不是為了保障女性而制定,男女兩性均適用本法的規定。因此,男性如果遇到工作上受到差別待遇,或歧視,亦受本法的保障。
由此,我們可以很清楚的明白,兩性工作平等法的制定,已經從「保護女性」的議題,改成「兩性平等」的議題,女性不再是傳統須要被保護的弱者,她的角色已經轉成有尊嚴、求平等的訴求,不過由觀念到實現,還有一段路要走,還待有識之仕繼續努力,而事業主也應體認到這種世界潮流,社會整體的期待,讓兩性工作平等法發揮平等的積極意義。
其次,兩性工作平等法的適用範圍,不僅一般民間的企業,並包括公務人員、教育人員、軍職人員(除了救濟程序、罰則的規定排除在外,或其人事法令規定優於本法者,從其規定)。以期達到憲法保障,人人都有平等勞動權目的。
二、工作平等權
1. 雇用上男女平等原則:雇主對於求職者或受僱者,不論是招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等,不得因性別而有差別待遇。(本法第七條)。例如,雇主在「事求人」的徵人廣告上,限定某工作限男性或限女性,此種「招募」就是違法,可以被處新台幣一萬元以上,十萬元以下的罰鍰(參本法第三十八條)。再者,在「甄試」時,對不同性別有不同的甄試方式或內容,例如:只對女性詢問有無結婚、對男性即不詢問;只要求女性求職人加考電腦打字,對男性則不必考;只要求女性之容貌身材規定一定的條件……,都是法所不許的。
此外,招募或甄試時所要求的資格、標準,雖外觀上看不出有性別差別待遇的情形,但所列標準,實際上是會排除特定性別者,例如,徵人廣告上並無「限男性」或「限女性」的字樣,但要求的條件是「身高一七O」以上,像這樣的標準,實際上會限制絕大多數女性,如果工作本身和身高一七O公分無關,則這種用人標準也是所謂「性別差別待遇」,不被准許的。
至於進用、分發、配置方面,例如僱用男性為全時工(full-time),對女性則採部分工時(part-time)、計時工、定期工、臨時工等等,就是屬於性別差別待遇,不被允許的。再如,將女性分派的工作是屬「停滯性工作」,對男性則分派「累進性工作」,也是性別差別待遇。
本法對於考績、陞遷亦規定禁止性別差別待遇,對雇主看似簡單,但實際上雇主常在不知不覺中違反此規定,例如打考績時,因女性員工今年請產假而給予較差的考績,此即是性別差別待遇,因為只有女性才會懷孕生產,男性無此情形,從而考慮因「請產假」而給較差的考績,就是針對女性的性別在打考績,而不是針對「工作表現」打考績。
2. 除外規定:雇用上男女平等之原則,有除外規定,本法第七條但書即規定「但工作性質僅適合特定性別者,不在此限。」所謂工作性質僅適合特定性別,依兩性工作平等法施行細則第三條的規定,是指「非由特定性別的求職者或受僱者從事,不能完成或難以完成之工作。」例如電視電影戲劇中,男性角色,由男性來擔任,女性角色,由女性來擔任;其他明顯的例子,如男、女模特兒,雇用女性賣女用內衣;雇用男性擔任男子更衣室的服務員。
三、教育訓練、福利措施與男女平等
本法第八條規定「雇主為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動,不得因性別而有差別待遇。」因為職業訓練等類似活動,攸關受僱者工作能力之培養、開發,基於一般的平等待遇原則,男女平等原則,雇主對男性、女性的受僱人應一視同仁;另外,本法第九條規定「雇主為受僱者舉辦或提供各項福利措施,不得因性別而有差別待遇。」也是為了確保受僱者,不論男女,都享有同等之福利措施而制定該條。所謂福利措施,例如公司規定有配偶都可請領生活津貼;不乘公司交通車者,有交通津貼;子女教育補助費;醫療保險…等等均是。如果規定男性受雇人,有配偶者,可以因妻是被扶養人,而領生活津貼,但女性受僱人,有配偶者,則須證明她確實負擔家庭生活費,才認為其夫確是受扶養人,女性受雇人才可請領生活津貼,此即是男女有差別待遇。
比較成問題的是所謂福利措施是否包括工作場所內之設施(facilities),提供的服務,建築物的管理等方面,例如,以盥洗室洗手間為例,因為女性使用盥洗室的時間平均比較長,在男女同樣人數之下,對女性洗手間的設施就應考慮比男性洗手間要多,使女性使用洗手間時,無不敷使用之感,才不致有差別待遇。英國的禁止性別差別法(Sex Discrimination Act, 1975),適用範圍除雇用上禁止差別待遇外,尚包括教育、物品(goods)、設施、服務、建物管理等(參該法第三章),可供我國的參考。
四、同工同酬,同債同酬原則
兩性工作平等法第十條規定「雇主對受僱者薪資之給付,不得因性別而有差別待遇;其工作或價值相同者,應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別因素之正當理由者,不在此限。」「雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式,規避前項之規定」。
本來,所謂「平等」並非絕對形式的平等,而是相對、實質的平等,故因個人能力之不同或基於其他合理的理由而有工資之差別,並不是法律所應該禁止的。從而,問題的重點,便落在「有無合理的理由」而為差別待遇?一般認為,因為年齡、服務年資、有無扶養家屬、職種、職務內容、效率、出勤狀況、勞動成果、責任、作業條件等差別而造成工資之差別,即非「以女性為由而為差別待遇」,並非法所禁止,但是,以女性一般而言服務期間較短、效率較低、扶養家屬較少為理由,而不問實際上具體是否如此而一律為工資之差別待遇,即屬於「以女性為理由」而為差別待遇。又女性之勞動縱使與男子並非同一內容,但如果其係男性,其勞動將可獲得較高之工資,即可認為「以女性為理由」而為差別待遇。典型的男女差別工資待遇包括男女分別工資計算表之制定、住宅津貼及家庭津貼只對男子發給、男子月薪制女子日薪制等等。
1.工作或價值相同
我國法規定 「工作或價值相同」,前者 (工作相同)較近似歐洲共同體的羅馬公約第一一九條所採 「同一勞動」的概念 ,但是工作相同、或同一勞動的範圍較狹隘,很可以給雇主 「有機可乘」,雇主只要對 「同一勞動」或 「相同工作」之人 ,對男性 (或女性)稍稍多加一點不同的工作 ,即可造成 「不同一勞動」或 「不相同工作」的結果,而可給不同薪資以規避「男女同工同酬」之規定,顯非所宜,因此,「同工」並不是指工作內容一模一樣。那麼究竟何謂「同工」?
我們以比較法之觀點,看此問題:
「同工」依美國之法例,是指「實質上同等」(substantially equal),也就是雇主對執行相等之工作(equal work)須同等技能、努力、責任(equal skill, effort and responsibility),且該工作是在相類似的工作條件下執行者而言,如果工作只是「相似」(similarity)或是「可比較的」(comparable),則還不足以認為是「實質上同等」。
何謂「同值」?以下提供「日內瓦條款」之規定,作為參考(註一)。
列為「同值」的因素分為下列八大類:
1.工作理念、經歷、教育程度
2.精確熟練度及手的靈活度
3.體能上的考量
4.智力上的考量
5.注意力及其他精神方面的考量
6.對於工作工具、材料、生產資料;以及同事健康的負責程度
7.環境的影響(對溫度、灰塵、污染、噪音、危險垃圾及其他的抵抗能力)
8.監督的範圍
2.同工同酬、同值同酬的例外
導致不同酬的原因很多,例如工作性質不同、工作份量不同、工作努力有差別、工作效率有高低等等均是,這種由於工作客觀上的條件,及由於勞工提供勞務主觀上的條件,造成不同酬是合理的;兩性工作平等法第十條也規定「基於年資、獎懲、績效或其他非因性別因素之正當理由」而不同酬,是法所准許的,另外,當受僱者有同工而不同酬(或同值不同酬),在兩性工作平等法施行後,雇主上述企業慣行面臨「違反法律」的評價,應改弦易轍,雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式,來規避法律之規定,因此,雇主只能提高低薪資者的薪資與高薪資者同,受僱人得請求雇主給付差額的薪資。
註一:郭玲惠,我國婦女勞動法制之探視,載勞委會「反就業歧視論述」;第一五七頁。
五、退休、資遣、離職、解僱
雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱,不得因性別而有差別待遇(第十一條)。例如規定女性五十五歲退休、男性六十歲退休;退休金或資遣費的給與,女性每滿一年二個基數,男性每滿一年三個基數……等等,顯然都是因「性別」而有不同的待遇,是法律所禁止的。在我國,因為勞基法關於退休、資遣、解僱的原因、資遺費等都有強制規定,一般而言,不致有性別差別待遇的情形發生,比較容易發生性別差別待遇的情形,是當僱主因虧損、業務緊縮等原因,有減少勞工必要時,雇主對那一類或那一個勞工行使解僱權時,就有可能發生「性別差別待遇」的情形;其實,雇主如果在此情況下發生「性別差別待遇」,很不划算,在真有減少勞工的必要時,應該是以「績效差的」為先解僱的對象,而不是以「性別」(或年資深、淺……)為解僱因素的考量。
另外,在解僱方面,不可諱言的,由於傳統習慣,我國現仍存在著一些男女在職場上不平等的事例,就是女性員工「結婚退職、辭職制」或「懷孕、生產退職制」。
因結婚而離職,如果是女性員工自己考量離職的收益大於成本而自己選擇離職,對女性員工言,並無不平等之可言,但是,相反言之,女性員工的此項「自己選擇」,會影響雇主要不要採用女性職員及「培養」女性職員,尤其是對於高階層的重要職位、累進性的工作、(對於基層工作、停滯性工作,例如作業員,僱用女性,因其結婚會選擇離職,僱主可以免除資遺費、退休金等的負擔,僱主反而樂於僱用女性),易構成「採用」、「升遷」上之性別差別待遇,但是雇主對女性會因結婚、懷孕而離職的這種「刻板印象」,因而有雇用上之性別歧視,已面臨法律的挑戰,雇主不得不慎!
另一種情形是女性員工結緍、懷孕、生產時,因公司成文的規定或不成文的習慣,而「不得不」離職,對女性而言,是性別歧視(因為男性員工無懷孕、生產的問題,通常公司也不會因男性員工結婚而要求男員工離職,因此,此類制度或慣行是基於「性別」之故而有的差別待遇)。這正是兩性工作平等法所要消弭的現象,是以,本法第十一條規定「工作規則、勞動契約或團體契約,不得規定或事先約定受僱者有結緍、懷孕、分娩或育兒之情事時,應行離職或留職停薪;亦不得以其為解僱之理由。違反……者,其規定或約定無效;勞動契約之終止不生效力。」
因此,如果約定女性於結婚時必須辭職,有女性勞動者堅持不依約定而辭職,僱主即依約定將該女性解僱,或叫她不要夾上班了.…‥種種事實上的對付行為,其在法律上的效力應是無效;但是,在爭執之下,該女性職員在 「現實」上首先會遭到不利。此時,她可以向法院民事庭提起民事訴訟,請求:1.確認原告與被告間勞動關係存在,2.被告應自X年X月X日(自爭執開始日)按月支付原告新台幣X元 (月薪)。
當官司確定打贏了,該女性職員可以依判決「賺」到這期間的薪水,並且以後還可以按月繼續領薪,至於雇主是因為「受領勞務給付遲延」,在勞動者未實際工作的情形下,仍然有義務支付工資。
此種僱用的習慣已受到上述法律的否定,雇主再採行「結緍、懷孕、生產解僱」,已行不通了,而且可能會受到新台幣一萬元以上十萬元以下罰鍰之處罰(參第三十八條)。
六、我國兩性工作平等法對性騷擾之規範
(一)本法適用之範圍
雇主與受僱者間,適用本法外,本法於公務人員、軍職人員亦有適用(參本法第二條)。
(二)性騷擾之定義
本法第十二條規定:「本法所稱性騷擾,謂下列二款情形之一:一、受僱人於執行職務時,任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為,對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境,致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為,作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」
第一款之情形,一般稱之為敵意工作環境性騷擾,第二款情形則稱之為交換性騷擾,均指在工作場所發生性騷擾之問題。以下分述之:
(A)敵意工作環境性騷擾:
1.本款性騷擾之行為人,可包括雇主、上司、同事、下屬、公司外之第三人。性別不拘。
2.行為之態樣:凡以性要求、其有性意味或性別歧視言詞或行為均屬之。例如口出三字經、展示裸體照、播放色情音樂、裝設針孔攝影機偷窺裙底等等。
且本款之性騷擾行為並不須針對某特定之人(雖然從條文觀之,恐有本款性騷擾之行為是針對某特定人之疑慮),對於不特定之一群人,亦可該當本款規定。本款規定有上述言詞或行為,對受僱人造成敵意性、脅迫性或冒犯之工作環境者屬之。
至於行為到何種程度才構成所謂敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境,依美國之立法例,認定「敵意工作環境性騷擾」之因素約有:(1)騷擾行為是言語或肢體上的行為?或是二者兼備?(2)行為重覆發生之頻率何?(3)行為是否有敵意?(4)騷擾人是同事或上司?騷擾行為是否持續?在持續過程中,有無其他人參與?(5)騷擾行為是否直接對不止一個人為之?而美國法院主要認定標準在於性騷擾行為「普遍」或「嚴重」到影響員工之工作表現,如果性騷擾行為態樣並非惡質或是僅偶而出現了一次,並非經常或持續性地出現,尚不致被認為工作環境具有敵意、侵犯。關於此種論點,值得贊同。因為性騷擾之防治目的在於消除性別歧視,保障受僱人之工作權,促進兩性地位實質平等,而不是讓兩性在工作場所中互相敵視。造成緊張關係。
3.限於受僱人「執行職務時」之性騷擾:
所謂「執行職務時」其意義、範圖不宜從嚴解釋,而應從職務關係、職務權力的角度觀之,僱用人委辦受僱人有關勞務契約範圍內之事項,受僱人執行時,自屬執行職務,若僱用人委辦受僱人之事項,雖非勞務契約範圍內之事項,但如和職務上有相當的牽連關係,或者有職務上權力可以命令受僱人時,亦應屬執行職務的範圍,此時不能僅以行為的外觀為準,因為縱使行為的外觀,與受僱人服勞務(服勤務)的範圍不相涉,但僱用人既利用其職務上的權力,延展其對受僱人的支配範圍,受僱人的行為,就在僱用人所命令或所委辦事項範圍內。例如我國曾發生某旅遊公司員工因公司經理藉口業務需要,而至MTV店內致被公司經理性騷擾一案,仍受僱人在「執行職務時」。
4.本款規定「對其(受僱人)造成敵意性之工作環境」外,尚規定「致侵犯或干擾其(受僱人)人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」,似有重覆規定或規定過於嚴格之嫌。
(B)交換式性騷擾
交換式性騷擾交換式性騷擾之定義,與美國、日本之法例相仿,較無問題:
1.本款規定之性騷擾行為人,限於雇主。
本法第三條第三款規定「雇主:謂僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人,視同雇主。」因為雇主或有監督管理權之人,才有可能對受僱人或求職者之勞務契約成立、存續、變更或是勞動條件提供決定性影響。
2.本款規定之受害人,包括受僱之員工,及求職者。受害人之性別,不限於女性。即使是男性,亦係本款保護之對象。因此可知本法二類型性騷擾所規範之情形,包括男性對女性、女性對男性、同性之間之性騷擾。
3.發生之地點,不限於工作場所,即工作場所外亦可能發生。
4.行為態樣:明示或暗示,言詞或行為,均可構成。
(三)雇主之義務
1.行政管理上
本法第十三條規定「雇主應防治性騷擾行為之發生。其僱用受僱者三十人以上者,應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法,並在工作場所公開揭示。雇主於知悉前條性騷擾之情形時,應採取立即有效之糾正及補救措施。第一項性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法之相關準則,由中央主管機關定之。」違反第一項後段、第二項之規定,處新台幣一萬元以上,十萬元以下罰鍰(本法第三十八條)。第十三條之規定,可以說是工作場所性騷擾之受害人比一般單純性騷擾之受害的受僱人,有較多之保護規定。
2.私法上
依本法第二十七條之規定,受僱人或求職者,因為十二條之情事,受有損害者,由雇主及行為人連帶負損害賠償之責。本條規定是參考我國民法第一百八十八條之規定而定,因此亦有下列規定:(一)雇主之免責規定,即雇主證明其已遵行本法所定之各種防治性騷擾之規定,且對該事情之發生已盡力防止仍不免發生者,雇主不負賠償責任(本條但書)。(2)又為避免受害人無法得到賠償,明定雇主應負衡平責任(本條第二項)。(3)明定雇主賠償損害時,對性騷擾之行為人有求償權(本條第三項)。第二十七條規定之損害賠償是指財產上之損害,自不待言:至於「非財產上」之損害,則於第二十九條規定「前三條情形,受僱者或求職者雖非財產上之損害,亦請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」
另外,第二十八條規定「受僱者或求職者因雇主違反第十三條第二項之規定,受有損害者,雇主應負賠償責任。」亦即雇主在知悉工作場所中有性騷擾之情形,而未採取「立即有效」之糾正及補救措施時,性騷擾之受害人如有財產上之損害,「雇主」應負賠償責任。
「交換式性騷擾」,雇主對接受性騷擾之受僱人或求職者,給予經濟利益上之好處(例如給予升遷、晉用或繼續雇用),因而排擠到其他受僱人或求職者之機會,此時其他受僱人或求職者,是否可依本規定請求財產或非財產上之損害賠償?解釋上,應無不可,且如此,並對其他受僱人或求職者亦符合公平正義之理。
3.時效
第三十條規定「第二十六條至第二十八條之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅。自有性騷擾行為或違反各該規定之行為時起,逾十年者,亦同。」
本條為損害賠償請求權時效之規定。與民法上侵權行為損害賠償請求權時效之規定雷同。如性騷擾行為是繼續、多次的行為,請求權時效自各騷擾行為時,各自進行起算。
4.不利處分之禁止
第三十六條規定「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴,而予以解僱、調職或其他不利之處分。」違反本條之規定,得處新台幣一萬元以上、十萬元以下罰鍰(參第三十八條)。
七、促進工作不等措施
1.生理假
生理假的觀念,終因兩性工作平等法的立法,而成為法律制度。但在執行面,必須勞僱雙方相當「人性化」,否則,處處隱藏著「敏感」的危機。
首先,在法律構成要件上,兩性工作平等法第十四條規定「因生理日致工作有困難者」,如何認定「是否因生理日致工作發生困難」?真是棘手,只有本諸勞僱雙方互信、善意對待的基礎來處理。另外,女性員工的生理假,是併入「病假」計算,因此,生理假之日的工資是「折半」發給,如果合計病假超過三十日的部分,則無工資。因此,女性員工當確實評估因生理日「致工作有困難」,始提出此病假的申請,做誠實正派的人,以獲取同仁及上司的尊重,企業主方面,宜建立由女性主管「認批」的制度,基本上應尊重女性員工的請求,以免侵害女性員工權益之事。
再者,生理假是每月得請「一日」,當女性員工請生理假,雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
2.產假及陪產假
產假八星期,依曆連續計算,較無問題。妊娠三個月以上流產者,產假四星期;妊娠二個月以上未滿三個月流產者,產假一星期;妊娠未滿二個月流產者,產假五日。產假時如何給薪,勞基法第五十條第二項規定「女工受僱工作在六個月以上者,停止工作期間工資照給,未滿六個月者減半發給」。
婦女分娩時,身心面臨甚大壓力,配偶陪伴照顧,實屬必要,故兩性工作平等法第十五條第三項規定「受僱者於其配偶分娩時,雇主應給予陪產假二日。陪產假期間工資照給。」陪產假應在分娩當天及其前後二日之五日期間內,擇其中之二日請假,而且如果遇例假、紀念節日及依其他法令規定應放假之日,均包括在內,不另給假。
3.育嬰留職停薪假
其實,男女雙方工作的社會,是剝奪下一代被照顧、被教育的權益與幸福。「育嬰留職停薪假」多少禰補了一些缺憾。
有權請求「育嬰留職停薪假」的人,男女皆可,它有三個前提:1.僱用三十人以上的單位;2.任職滿一年以上;3配偶有就業。請此假的期間是兩年以內,而且,必須是小孩滿三歲以前,如果同時撫育子女二人以上的,留職停薪期間應合併計算,但最長以最幼子女受撫育二年為限,例如,撫育了老大一年,接著又生老二而繼續留職停薪,則到了老二兩歲時,留職停薪期滿。
所謂「留職停薪」,顧名思義,是「停薪」,但可以繼續享有勞保(除職業災害保險)、健保等社會保險。法律規定原由雇主負擔的保險費免予繳納,以減輕雇主的負擔;原由受僱人負擔的保險費,得遞延三年繳納。
有時受僱人請了「育嬰假」後,「不久」就想「復職」,可能造成雇主在管理上的困擾,因此勞委會所訂「育嬰留職停薪辦法」中規定,「育嬰假」每次以不少於六個月為原則。而且在育嬰假期間,受僱人不得與他人另訂勞動契約。當然,如果受僱者想提前復職,只要雇主同意,不是不可以的,同樣地,如果受僱者在育嬰假滿了,想要延後復職,只要雇主同意,也是可以的,但是如果雇主不同意,受僱者可能只有兩條路走,一是辭職,一是申請復職。
員工申請復職時,除有下列情形之一,「並經主管機關同意」外,雇主不得拒絕:
1.歇業、虧損或業務緊縮;
2.雇主依法變更組織、解散或轉讓者;
3.不可抗力暫停工作在一個月以上者;
4.業務性質變更,有減少受僱者之必要,又無適當工作可供安置者。
雇主因上述原因而未能使員工復職時,應於三十日前通知,並應依法定標準發給資遣費或退休金。
關於上述的規定,有兩項疑問:(1).員工申請復職時,雇主有上述原因而拒絕員工復職,如何能反過來「三十日前」通知員工?如果說雇主知道員工育嬰假滿之日期,應自動在期滿前預告呀!但是誠如前面已提到的,受僱人也可以請求「提前」或「延後」復職,在提前復職就不可能在「三十日前」通知,在延後復職,當員工未申請復職前,員工均有可能申請延後復職,雇主實處於不確定員工是否復職申請的狀況,要雇主如何「在三十日前」表示「無法予復職」?如果雇主主動在育嬰假滿之前三十天向員工表示「育嬰假滿,無法予復職」,員工卻表示要「延後復職」,不是造成勞雇關係莫名緊張?此時,法律效果又是如何呢?
(2).員工於育嬰假滿,卻不申請復職,也未申請延後復職,則勞雇契約的效力如何?雇主可否以員工育嬰假滿,未到職,繼續三日以上,構成勞基法第十二條第一項第六款(無正當理由繼續曠工三日)終止勞動契約的事由,而終止勞雇契約?如果答案是肯定的,那麼在這裡就要籲請員工注意了,如果請育嬰假,千萬記得在期滿時,「馬上」(三日內)申請復職,否則工作不保!
4.哺乳、撫育時間
為了保護下一代子女成長之福祉,及避免讓工作上之受僱者陷於進退上的困擾,兩性工作平等法規定「哺乳時間」及「撫育時間」。
哺乳時間是指子女未滿一歲須受僱者親自哺乳者(包括以容器貯存母乳備供育兒之情形),除規定之休息時間外,雇主應每日另給哺乳時間二次,每次以三十分鐘為度,哺乳時間視為工作時間(第十八條)。受僱者依此規定請求哺乳時間時,雇主不得拒絕。
撫育時間是指,為撫育未滿三歲子女,受僱於三十人以上僱主之受僱者,得向雇主請求1每天減少工作時間一小時,減少之工作時間不得請求報酬;或是2調整工作時間(第十九條)。受僱者請求撫育時間時,原則上,雇主不得拒絕,但是為了考量雇主之負擔及公平性,如果雇主有正當理由,可以拒絕。
以上育嬰假、哺乳撫育時間中所稱「子女」,包括婚生子女、非婚生子女、以及養子女。
5.家庭照顧假
近代工商業化後,婦女踏出家庭進入職場,其意義是多方面的,既有使婦女得以表現才能、因經濟獨立而成就各方面之獨立的意義以外,也有「非幸福」之另一面:例如,因不得已必須由兩性同時工作始能承擔經濟壓力、減少下一代被照顧的福祉、因而少年犯罪增加、痛苦指數增加等等……。用這種角度來看兩性工作平等法規定「家庭照顧假」,就顯得格外溫暖。該法規定:受僱於卅人以上的雇主之受僱人,於其家庭成員須預防接種、發生嚴重之疾病或其他重大事故須親自照顧時,得請家庭照顧假,其請假日數併入事假計算,全年以七日為限(第二十條)。
其實,家庭照顧假的規定,宣示意義大於實質意義。因為:像這類的事,原來依勞工請假規則本可在一年可請十四天的範圍內請「事假」,惟不給薪資,兩性工作平等法也是規定「請假日數併入事假計算,全年以七日為限」,這樣也擠壓了其他事假的日數,而且,兩性工作平等法也規定「家庭照顧假薪資的計算,依各該事假規定辦理」(第二十條第二項),而「勞工請假規則」對事假是規定不給薪的。不過,有一不同的是,以往在實務上請事假會影響到「全勤獎金」或考績,而兩性工作平等法第二十一條第二項規定「雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利處分」,因此,人事部門宜在制度上做調整因應。
必須強調,「家庭照顧假」不只是女性可以請求,男性亦可請求,因為,法律條文規定之請求權人是「受僱者」,並不限於女性,而且,須親自處理家庭成員之預防接種、疾病及其他重大事故,男性也可以勝任甚至更能勝任。再者,請「家庭照顧假」的要件是「受僱者之配偶也就業」,如配偶未就業,則不可以請家庭照顧假,除非另有正當理由(第二十二條),例如,配偶本身重病或出國或當兵而無法處理,仍須由受僱者請假親自處理。
受僱人依上述「促進工作平等措施」所規定而請求各項假時,雇主不得視為缺勤而影響受僱人的全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
6.托兒與再就業扶助
除了上述屬於「效力」性之規定以外,在「努力」性規定方面,為了協助、促進兩性工作平等,兩性工作平等法亦規定了「托兒設施、措施」制度及扶肋再就業的制度。
本法規定,僱用二百五十人以上的雇主,應設置托兒設施或提供適當的托兒措施(第二十三條第一項)(可自辦、與其他雇主聯合辦理,或委託托兒機構、幼稚園辦理)。同時規定,主管機關應給予經費補助(第二十三條第二項),因此,僱用員工超過二百五十人以上的單位,應密切注意主管機關的做法和主管機關保持良好互動。
同時,許多受僱人可能因結婚、懷孕、分娩、育兒、照顧家庭而選擇離職,在經過一個時期之後,有意再回到職場,可能面臨一些困難,為了扶助其再就業,主管機關應採取就業服務、職訓等必要措施(第二十四條),對雇主僱用再就業者成績卓著者,主管機關得給予適當的獎勵(第二十五條),這些都是促進兩性平等的「努力規定」,適合以行政指導方式,例如「獎勵」方式努力促成。
八、如何救濟
最後,我們來談談,如果求職人或受僱人在求職時或僱用關係中遭受到性別歧視時,要如何主張權利以資救濟?
1.關於兩性工作平等權方面
在本法第二十六條規定:受僱者或求職者因第七條至第十一條…之情事,受有損害者,雇主應負賠償責任;又第二十九條規定,受僱者或求職者雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。簡言之,受僱者或求職者遭受性別歧視時,可向雇主請求財產上及非財產上之損害賠償。因此,如果雇主因為求職者為女性,而不雇用時,求職人(原告)不可對雇主起訴請求「應雇用(原告)」,而只可請求雇主應賠償XX元。而此所謂損害賠償,是指信賴利益(Vertrauensinteresse)的損害,例如為了應徵,自台中坐火車至台北,火車票的票價是求職人之損害,可向雇主請求;或者因相信會被雇用,而推卻其他雇用機會的損害,亦屬信賴利益之損害。至於履行利益(Erfuellungssinteresse),例如因為雇主未雇用,求職人沒有領薪水之損失是否可以請求,甚有疑問。依德國法例,履行利益之損害,不可向雇主請求。如果是以「同工不同酬」而起訴請求的賠償,則是可以請求和較高工資比較結果的差額;雇主是不可以降低高工資者,達到同工「低」酬的!
其實向雇主請求損害賠償時,求職者或受雇者比較困難的地方是舉證責任部分,因為雇主往往不會明白表示因為求職者或受雇者之性別,而拒絕雇用或升遷受雇者、求職者,因此,應如何舉證,舉證至何種程度,始足以成立雇用上性別之訴訟?
本法第三十一條規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後,雇主應就差別待遇之非性別因素,或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素,負舉證責任。」故求職者或受僱者起訴請求雇主負損害賠償責任時,應先「釋明」有雇用上之性別差別待遇;所謂釋明,是提出使法官相信大概如此之證據即為已足,不必達到足以證明確有雇用上性別歧視之情形,一旦求職者或受僱者釋明後,舉證責任即轉換至雇主。
至於如何釋明「雇用上性別歧視」?我們參照先進國家的法例,給求職者或受雇者,以下之建議:①求職者提出其應徵之工作,所須具備資格、條件之證明,例如人事廣告,(受雇者提出升遷職位所須具備資格、條件之證明);②證明自己符合上述條件或資格;③自己未被錄用(或升遷);被錄用(或升遷)之人之資格,是異性別而條件不如自己。如果雇主均未錄用任何人,而仍繼續以同樣條件、資格,或更低之條件招募時,則要提出該徵人廣告作為證明。
至於雇主是否故意、惡意在雇用上有性別歧視,則非所問,因此,雇主不得以不知法律禁止雇用上性別歧視,或是該職務較適合某特定性別,或有合理、正當理由而在雇用上採性別差別待遇等等作為藉口;雇主唯有證明該職務的性質「僅」適合特定性別(即須證明第七條但書之情形),始能免責。
在「同工同酬」訴訟中,則由受僱者釋明「有工資的差別待遇情形」存在(例如提出同樣工作之男工薪水二萬元,而女工只有一萬八千元的薪水單)即可,如果雇主主張工資不同,並非由於「性別」的緣故,而是由於工作效率、年資、工作性質、獎懲或其他的正當理由所導致者,應由雇主負舉證之責。
至於求職者或受僱人不尋求私法上訴訟的救濟,例如考慮訴訟費時、勞心又費力,還有訴訟費用、律師費用的負擔等等,不採上述向民事法院提起訴訟方式時,求職者或受僱人另一個選擇是以行政上之申訴作為救濟,首先,受僱者或求職者可向地方主管機關「申訴」,經地方主管機關為行政處分,例如處雇主罰鍰,雇主有不服,可「十日內」異議;如果行政處分是不罰雇主,求職者或受僱者不服,可「十日內」異議;異議是向中央的兩性工作平等委員會申請審議,或逕行提起訴願等之程序。對中央的兩性工作平等委員會的行政處分不服,則可提起訴願、行政訴訟。(第三十四條參照)
2.關於促進平等措施方面
民事及行政責任
兩性工作平等法所規定之生理假、產假、陪產假、家庭照顧假、育嬰留職停薪、哺乳時間、撫育時間,產生何種效力?可從民事責任及行政責任,加以說明。
在民事責任方面,法律規定三項效力:1.雇主不得拒絕(但撫育時間,雇主有正當理由,不在此限);2.雇主不得視為缺勤而影響勞工全勤獎金、考績或為其他不利之處分(以上見第二十一條);3.損害賠償責任:受僱人因雇主視為缺勤而在考績、金勤獎金及受其他處分,雇主應負賠償責任(第二十六條)。我們可以說,在權利行使的構造方面,1.雇主不得拒絕2.雇主不得視為缺勤,係課僱主之義務,且係謂僱主「不作為」或消極性的義務,要求的是僱主消極性地配合即可,沒有實益以「訴訟」方式解決;反之,損害賠償責任則可能於必要時有以「訴訟」解決之實益,不過,「考績」亦無訴訟實益、全勤獎金之標的不大,亦無多大以訴訟解決之實益;倒是「其他不利之處分」可能包括受僱者被解僱,則涉及「確認僱傭關係存在」及「請求工資」或「損害賠償」之問題,標的較大。
另外,在行政責任方面有兩項:一、申訴、調查及協調程序,二、罰鍰之處分。先談「罰鍰」之部分,除本法第二、三章外,於第四章之部分只有違反第二十一條第二項「不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分」時,始有罰鍰之適用(新台幣一萬元以上十萬元以下),其他「單純拒絕」而未視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分時,則並無罰鍰的規定,主管機關不得為罰鍰之處分。因此之故,其二就「申訴、調查及進行協調」之行政處理而言,所謂「申訴」實非真正的申訴,主管機關受理申訴固得加以調查,並得依職權對雙方當事人「進行協調」,惟「協調不成」又如何有拘束力呢?總之,主管機關似不得為行政處分,因此,除涉及第二十一條第二項之事項外(如上所述),依第三十四條之反面解釋,也不會發生對地方主管機關的處理「有異議」而提起訴願或向中央主管機關再申請審議的問題,因為,無行政處分即無訴願或再申請審議的問題。反之,因雇主違反第二十一條第二項,主管機關得依第三十八條為科罰罰鍰的行政處分或認定未違反而不處分,不服的一方可以於十日內向中央主管機關兩性工作平等委員會申請審議或逕行提起訴願。
3.禁止報復、法律扶助
當受僱者進行申訴,為了保障受僱者的工作權益,不問申訴是否成立,雇主都不得進行「報復」,依兩性工作平等法第三十六條規定「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴,而予以解僱、調職或其他不利之處分。」雇主違反此規定,得科以新台幣一萬元以上十萬元以下的罰鍰,而雇主所為之解僱、調職等處分不生效力,受僱者得提起「確認僱傭關係存在」之訴訟,或拒絕前往就任被調的職位,如有損害,當然亦可提起損害賠償之訴。
當受僱者或求職者要尋求法律上的正義,而提起訴訟時,往往受限於相關的知識學能,及財力上的負荷,因此,兩性工作平等法第三十條規定,主管機關對受僱者或求職者提起此類訴訟時,「應」提供必要的法律扶助,包括法令諮詢、律師代撰書狀的費用、訴訟時的律師費。而如果因訴訟要聲請保全處分時,關於提供擔保金的部分,法院也得予以減少或免除。
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